十大要点 | 想了解《民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿）
作者：乔文骏 徐沫 杨文龙 2018-08-16
一、重述民办学校的外资准入限制
在民办学校的设立资格上，《征求意见稿》与《送审稿》第五条新增“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”
我们理解，上述新增的条文旨在从教育类法规的角度对民办教育的外资准入限制进行重述，与《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》中有关教育产业的外资准入规定相衔接。
值得关注的是，《送审稿》相对《征求意见稿》增加了“参与举办或者实际控制”这一表述，更加明确的表明了对外资投资义务教育民办学校的禁止态度。此处的“实际控制”可能包括以协议控制的形式对义务教育民办学校实施控制。我们理解，该新增规定将对外国资本通过VIE结构对境内从事义务教育的民办学校进行投资并实施控制带来一定的影响，建议拟在港上市公司与香港联合交易所（以下称“联交所”）提前沟通。我们也将关注联交所对《送审稿》公布后申请上市教育公司的聆讯意见。
但同时我们也注意到，该条规定的后半部分似乎又对义务教育民办学校之外的领域“网开一面”，即外国资本“举办其他类型民办学校的”，仅规定“应当符合国家有关外商投资的规定”，而未同样规定不能“实际控制”。具体是否可以如此理解，尚待主管部门进一步明确。同时，根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2），在《民办教育促进法》修订后明确营利性民办学校应采用公司制主体的情况下，该等限制如何衔接尚待进一步明确。
二、 严格限制公办学校举办民办学校
《送审稿》第七条增加“公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校。公办学校举办或者参与举办非营利性民办学校的，应当经主管部门批准，并不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校教学活动，不得以品牌输出方式获得收益。”
我们理解，《送审稿》与《征求意见稿》的此条规定几乎完全改变了现行允许公办学校举办民办学校的原则，具体如下：
1、完全禁止举办营利性民办学校；
2、除其他关于独立性的要求外，增加要求所举办的民办学校应具有独立的专任教师队伍；
3、举办非营利性民办学校须经“双重”批准：现行条例规定公办学校参与举办民办学校，“应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准”；而《征求意见稿》与《送审稿》均规定“应当经主管部门批准”。我们理解，此处“应当经主管部门批准”，不仅包括了新开办的学校的设立审批，而且增加了公办学校开办民办学校的审批程序。
此外，《送审稿》相较《征求意见稿》又增加如下要求，即“不得以品牌输出方式获得收益”。此举将加速以“校中校”、“借品牌”形式存在的独立学校、附属学校等脱钩改制，并且推动公办学校真正以先进的教学理念、技术、方法等参与举办民办学校。但是，从实践来看，公办学校举办或参与举办民办学校大多会涉及授权民办学校使用公办学校品牌、名称、字号等行为，这也是公办学校举办民办学校的优势所在，若全部禁止似乎也不合法理。因此，该规定是否可以限缩理解为禁止公办学校仅以品牌输出方式收取费用而不对所举办或参与举办的民办学校输出教学理念、技术、方法等的行为，尚待主管部门进一步明确。
三、 拓宽民办学校的融资渠道
《送审稿》与《征求意见稿》第九条一致，均删除了现行《实施条例》中“不得向社会公开募集资金举办民办学校”的表述，并明确“举办者可以依法募集资金举办营利性民办学校，所募集资金应当主要用于办学，并应当向审批机关报告募集资金使用情况，履行信息披露义务。民办学校及其举办者不得向学生、学生家长收取或者变相收取与入学关联的赞助费。”
现行《实施条例》对于民办学校的举办者向社会公开募集资金的禁止性规定一直是民办学校快速发展的主要障碍之一，《送审稿》在删除这一禁止性规定的基础上，明确了举办者可以依法募集的资金应当主要用于办学，但是较《征求意见稿》新增限制为“举办营利性民办学校”。营利性民办学校符合了A股IPO对发行人主要资产必须为经营性资产的要求，本条规定可能为营利性民办学校直接A股IPO开辟路径。
同时《送审稿》第六十条增加规定“金融机构可以在风险可控前提下开发适合民办学校特点的金融产品。民办学校可以以未来经营收入、知识产权等进行融资。举办非营利性民办学校的基金会等法人组织可以利用自身资产或者向学校提供的服务等合法权益进行融资，用于学校发展。”
该规定为民办学校拓宽融资渠道提供了直接支持和产品框架，相信后续在相关部门制定具体细则后，各民办学校可能会开展ABS、知识产权融资租赁、发行债券等形式的融资。
四、 有条件地允许变更举办者
《送审稿》第十一条规定“非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有民办学校的举办者可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益，但不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。举办者变更协议应当依据民办教育促进法第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。”
该规定对非营利性民办学校的举办者变更沿用了《征求意见稿》的表述，允许变更但禁止从变更中获得收益；增加对现有学校举办者变更的规定，在允许变更的前提下，明确“不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产”，然而，如何界定“牟利”可能还需要主管部门在实际监管中自由裁量。而对营利性民办学校举办者变更，则未予限制，我们理解，营利性民办学校举办者变更应不受不得获得收益的限制。同时，根据《中华人民共和国民办教育促进法》（下称“《民办教育促进法》”）第五十四条，民办学校举办者的变更，须在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。
《送审稿》与《征求意见稿》一致，在第二十六条对变更举办者的程序做出了特别规定，即要求经民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构2/3以上组成人员同意方可通过，此规定也弥补了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（下称“《实施条例》”）的空白，落实了《民办教育促进法》第五十四条的规定。
五、 严格约束并购非营利性学校
《送审稿》第十二条针对集团化办学的现象，对实施集团化办学的社会组织做出了五点要求：
1、应当具有法人资格；
2、应当具备相应的条件与能力，对所举办民办学校要承担管理和监督职责；
3、向集团内民办学校提供的教材、课程、技术支持等服务以及统一组织教育教学活动的，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制；
4、所属民办学校应当依法独立开展办学活动；
5、不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校，不得滥用支配地位，排除、限制竞争。
我们理解，《送审稿》较《征求意见稿》增加的第五点要求明确表明民办教育集团不得控制“非营利性民办学校”。因此，在民办学校分类监管和登记细则公布后，有出售意愿的非营利民办学校需先转变为“营利性民办学校”才能被并购。
但是，“集团化办学”的定义并不明确。根据《送审稿》起草说明，本条规定是“针对实践中存在的同一举办者同时举办多所民办学校等集团化办学的现象”作出的。然而，现有对集团化办学的界定差别很大，例如，浙江省规定集团化办学指“以行政指令为主，兼顾学校共同意愿，将一所名校和若干所学校组成学校共同体（名校集团），以名校为龙头，在教育理念、学校管理、教育科研、信息技术、教育评价、校产管理等方面统一管理，实现管理、师资、设备等优质教育资源的共享。各名校集团以名校校长为领衔校长，由专家顾问、各校区校长组成的决策机构负责学校共同体的整体规划，并形成相应的执行系统、监督反馈系统。名校和各校之间既有统一的协调和管理，以保证同样的教育品质，各校之间又相对独立，追求各自的办学特色，实现互惠互助，共同成长。”其他地方的探索也是在促进教育公平的意义上推进集团化办学。具体如何界定“集团化办学”尚待进一步明确。
六、 明确民办学校设立审批
《送审稿》第十四、十五、十六、二十三条明确了各类民办学校的设立审批手续：
1
学前教育、中等及以下学历教育
县级以上地方人民政府教育行政部门参照同级同类公办学校设置标准审批
2
幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年学校教育相关的民办培训教育机构
县级以上人民政府教育行政部门审批
3
高等学历教育
由国务院教育行政部门和省、自治区、直辖市人民政府依据《中华人民共和国高等教育法》第二十九条的规定分别审批
4
以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校
县级以上人民政府人力资源社会保障部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案
5
素质教育、成人继续教育民办培训教育机构
直接申请法人登记
6
民办学校设立分校区
在住所地外设立校区，向审批机关申请地址变更；超过审批机关管辖范围设立的，应当向分校区所在地审批机关单独申请办学许可，并报原审批机关备案
7
民办培训教育机构设立分支机构
在直辖市或者设区的市范围内设立分支机构的，应当报审批机关和办学所在地主管部门备案
8
互联网学历教育
应当取得同级同类学历教育的办学许可和互联网经营许可
9
互联网职业培训或平台
应当取得相应的互联网经营许可，并向机构住所地的省级人民政府教育行政部门、人力资源社会保障部门备案
表格前7项设立审批或备案为《民办教育促进法》的应有之义，而第8项设立审批为《送审稿》新增，第9项备案要求却是《送审稿》放宽了《征求意见稿》的审批要求。另外，2016年出台的《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》中取消了教育网站和网校审批，本条规定又为互联网教育行业设置了新的审批或备案要求，对互联网教育行业的可能会产生深远影响。
同时，《送审稿》第二十一条与《征求意见稿》一致，对实施学历教育的营利性民办学校的注册资本提出了明确要求，即实施高等学历教育的，注册资本最低限额为2亿元人民币；实施其他学历教育的，注册资本最低限额为1000万元人民币；批准筹设时，举办者实缴资金到位比例应当不低于注册资本的60%；正式设立时，注册资本应当缴足。
七、 规范民办学校的内部治理
《送审稿》对《征求意见稿》中对民办学校的内部治理规范做了进一步修订，主要包括：在第十九条明确了民办学校章程必备条款，对《征求意见稿》有所删减，将学校内设机构、教职工、学生权利义务相关内容删除；在第二十六条将非营利性民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构中包括社会公众代表，根据需要设立独立理事或者董事的规定由“应当”变更为“鼓励”，变更为非强制性要求；在第二十七条将民办学校应设立“监事机构”名称变更为“监督机构”，其构成、职责及回避要求并未做实质变更。
鉴于本轮民办教育修法的重要目标为民办学校分类改革，非营利性民办学校采用上述治理结构并无问题，而营利性民办学校由于要登记为有限公司，则上述治理结构赋予民办学校理事会、董事会或其他形式决策机构在《公司法》下股东（大）会的权力，包括决定学校的分立、合并、终止，修改学校章程，甚至决定举办者的变更，似乎与《公司法》的规定相冲突。我们建议，对营利性民办学校即公司的治理结构应按照《公司法》的规定，区分所有权和管理权，对股东（大）会和董事会的职权作出合理划分。
八、 完善教学与招生管理
《送审稿》第二十九条对《征求意见稿》中的实施普通高中教育、义务教育的民办学校自主设置教学课程、使用境外教材的管理做出了下述修改：
1、自主设置课程，由《征求意见稿》中可以“在国家课程之外自主开设有特色的课程”变更为“基于国家课程标准自主开设有特色的课程”，且需要向主管教育部门备案，加强了自主设置可能的监管；
2、使用境外教材的，较《征求意见稿》放宽了要求，由“省级人民政府教育行政部门批准”变更为“报省级人民政府教育行政部门备案”，放松了使用境外教材的监管。
《送审稿》第三十一条对《征求意见稿》中的民办学校的招生管理做出了进一步规定：
1、明确学前教育、学历教育的民办学校应“与公办学校同期招生”；
2、增加规定“有寄宿条件的”义务教育阶段的民办学校可以跨区域招生，“跨区域招生的比例和数量，应当向当地教育行政部门备案。”
九、 加强民办学校关联交易监管
现行的《民办教育促进法》及《实施条例》对于民办学校与其关联方之间的交易（下称“关联交易”）未作出具体的规定。《送审稿》与《征求意见稿》新增规定明确要求民办学校与利益关联方发生关联交易应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益；应建立信息披露制度；遵循回避表决制度。《送审稿》将前述一般关联交易制度的适用范围进一步扩大到所有民办学校，而不仅限于《征求意见稿》的非营利性民办学校。特别的，对于非营利性民办学校的关联交易，应接受主管部门监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，主管部门应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。
同时，在《送审稿》第六十二条，新增对民办学校举办者及其实际控制人与利益关联方发生交易损害国家利益、学校利益和师生权益的，由主管行政部门或者审批机关责令限期改正，有违法所得，没收违法所得；情节轻微的，记入执业信用档案并可视情节给予1至3年从业禁止，情节较重的，列入失信联合惩戒名单；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从事后责任角度加强对民办学校关联交易的监管。
受限于民办教育领域的外资准入限制，通过搭建VIE结构在境外资本市场上市已是民办教育机构上市融资的通行做法。2018年以来，民办教育掀起在香港上市浪潮，联交所对民办教育领域的VIE架构也予以接受。
但是，《送审稿》的上述规定将可能在一定程度上对通过VIE结构在境外上市的民办教育企业产生影响：在典型的VIE结构下，WFOE收取的服务费等费用几乎相当于民办学校的全部净利润，根据《送审稿》的要求，WFOE向非营利性民办学校收取的费用应当符合“公开、公平、公允”的要求，且应当接受主管部门对其“必要性、合法性、合规性进行审查审计”。因此，典型VIE结构下WFOE向学校收取费用的标准是否符合上述要求有待主管部门进一步明确。
十、 合理安排现有学校平稳过渡
《送审稿》在第六十一条专门增加了第二款，“各级人民政府及有关部门在对现有民办学校实施分类管理改革时，应当充分考虑有关历史和现实情况，保障受教育者、教职工和举办者的合法权益，确保民办学校分类管理改革平稳有序推进。”
《民办教育促进法》修订时，对现有民办学校的分类管理改革并未设置硬性的过渡期，就是要为各地制定具体办法留出较为充分的时间，保证分类管理改革平稳有序推进。《送审稿》明确将此写入实施条例，也反映了现实中各类学校的分类管理改革存在的难度，尚待民办教育行业的各方协力推进。
结语
自2002年《民办教育促进法》颁布到2016年底修订间十四年的春华秋实，已经见证了中国民办教育行业的长足发展，民办教育立法改革迫在眉睫。《民办教育促进法》的修改顺应民办教育行业的发展要求，对民办教育机构分类改革绘制了蓝图。《送审稿》对《征求意见稿》进行了进一步修订，细化、明确了《民办教育促进法》的规定，为民办教育行业的从业人员应对《民办教育促进法》修改后带来的变化提供了相对具体的操作指引，而其新增内容也引起了社会各界的热烈讨论，对资本市场产生了强烈冲击。而从《征求意见稿》到《送审稿》，主管部门仍在向社会征求意见，反映了主管部门希望在法规颁布实施前能够尽可能吸收各方对民办教育立法的意见建议，平衡和保护各方利益。我们也将与各方一起持续关注《送审稿》的进一步消息。